Dez argumentos para revisão do Tema 342 do STF e a sua total inaplicabilidade nas aquisições feitas por entes federados

O livro tem como foco central verificar a pertinência jurídica do Tema 342 elaborado pelo Supremo Tribunal Federal, que não reconhece o exercício do direito constitucional da imunidade tributária do ICMS e/ou do IPI nas aquisições ou compras feitas por pessoas jurídicas imunes, com ênfase, pelos entes federados. Revisitando o histórico de precedentes e a literatura, conclui-se que o STF não alcançou a melhor resposta correta. Assim, três grupos ou blocos de argumentos são utilizados para sustentar a conclusão: a começar com antítese aos fundamentos adotados pelo Supremo como ratio decidendi no paradigma, a passar com a inserção de argumentos relevantes não enfrentados pelo Tribunal e, para finalizar, com a adoção da teoria do direito como integridade de Dworkin. Logo, o Tema merece ser revisto e a sua aplicação automática não pode ocorrer, notadamente caso seja trabalhada a técnica de distinguishing. Com isso, são apresentados 10 argumentos que conduzem à necessidade de revisão do Tema em destaque e, ainda, a sua total inaplicabilidade nas aquisições feitas por entes federados.

Sumário
PREFÁCIO…………………………………………………………………………………………………. 19
Capítulo 1
INTRODUÇÃO…………………………………………………………………………………………. 25
Figura 1 – Organograma da tese…………………………………………………………… 36
Capítulo 2
PRINCÍPIOS E REGRAS JURÍDICOS……………………………………………………… 39
2.1. PRINCÍPIOS………………………………………………………………………………………… 39
2.1.1. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS………………………. 39
2.1.1.1. Paradigma clássico……………………………………………………………………. 39
2.1.1.2. Paradigma moderno…………………………………………………………………. 41
2.1.1.3. Paradigma contemporâneo………………………………………………………. 44
2.1.1.3.1. Teoria de Robert Alexy………………………………………………………….. 45
2.1.1.3.2. Teoria de Humberto Ávila…………………………………………………….. 46
2.1.1.3.3. Teoria de Ronald Dworkin……………………………………………………. 49
2.1.2. POSICIONAMENTO: REGRAS PODEM SER
EXCEPCIONALMENTE SUPERADAS COM BASE
EM FORTE ÔNUS DE FUNDAMENTAÇÃO………………………………………… 64
2.1.3. MOTIVOS DA ESCOLHA DA TEORIA DO DIREITO
COMO INTEGRIDADE PARA MARCO TEÓRICO……………………………… 70
Capítulo 3
PRINCÍPIO DO FEDERALISMO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA NO STF……………………………………………………………………………….. 73
3.1. PRINCÍPIO DO FEDERALISMO………………………………………………………. 73
3.2. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA………………………………………. 80
Capítulo 4
O DIREITO CONSTITUCIONAL À IMUNIDADE DO ICMS E DO
IPI NAS AQUISIÇÕES FEITAS POR ENTES FEDERADOS………………….. 89
4.1. METODOLOGIA PROPOSTA NESTA SEÇÃO……………………………….. 89
4.2. RELEITURA DOS FUNDAMENTOS/RATIO DECIDENDI
E CONCLUSÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA NO PARADIGMA
RE N. 608.872/MG…………………………………………………………………………………….. 90
4.3. ENTENDIMENTO DA DOUTRINA NACIONAL
SOBRE O TEMA……………………………………………………………………………………….. 95
4.3.1. ENTENDIMENTO FAVORÁVEL À CONCLUSÃO
ALCANÇADA PELO STF……………………………………………………………………. 95
4.3.2. ENTENDIMENTO DESFAVORÁVEL À CONCLUSÃO
ALCANÇADA PELO STF……………………………………………………………………. 96
4.4. PRIMEIRO GRUPO: FUNDAMENTOS NÃO ENFRENTADOS
PELO STF AO JULGAR O PARADIGMA………………………………………………… 98
4.4.1. PELOS RECENTES PRECEDENTES DO STF O ICMS
É RECEITA DOS ESTADOS E NÃO DO (RE)VENDEDOR
QUE É MERO DEPOSITÁRIO………………………………………………………….. 99
4.4.1.1. Tema 69 julgado pelo STF no paradigma RE n. 574.706:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do
PIS e da COFINS”………………………………………………………………………………… 99
4.4.1.2. Como o ICMS é receita dos estados e do Distrito Federal,
a ausência de recolhimento pode configurar apropriação indébita…….. 102
4.4.1.3. O (re)vendedor ser mero depositário conduz à conclusão
de que não deve cobrar ICMS e IPI dos entes federados……………………… 103
4.4.2. ARGUMENTAÇÃO ESPECÍFICA DO IPI: PELA
NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL O
IMPOSTO É RECEITA DA UNIÃO………………………………………………….. 104
Quadro 1 – Disposições normativas do antigo Imposto
sobre o Consumo (IC) e do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI)……………………………………………………………………….. 108
4.4.3. A MANUTENÇÃO DO ICMS E DO IPI NAS AQUISIÇÕES
FEITAS POR ENTES FEDERADOS ATINGE OS SEUS
PATRIMÔNIOS VIOLANDO O ART. 150, VI DA CRFB………………… 111
4.4.4. A TRANSPARÊNCIA NÃO SE LIMITANDO A ELUCIDAR
A TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES, MAS COMO
MECANISMO CONSTITUCIONAL IMPLEMENTADOR
DA IMUNIDADE EM ESTUDO………………………………………………………… 117
4.4.5. A NECESSIDADE DE SALVAGUARDAR AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS
TRIBUTÁRIAS E A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA
POR MEIO DO CRITÉRIO ECONÔMICO…………………………………….. 120
4.4.5.1. A carga tributária efetiva do IPI e do ICMS e o impacto
nos orçamentos dos municípios…………………………………………………………… 120
Tabela 4 – Despesas/investimentos da Prefeitura Municipal de
Belo Horizonte e ICMS neles embutidos – Belo Horizonte – 2006…… 122
Tabela 5 – Valores apurados com base na despesa empenhada –
Belo Horizonte – exercício 2019………………………………………………………….. 124
Tabela 6 – Despesas/investimentos da Prefeitura Municipal de
Belo Horizonte e ICMS neles embutidos – Belo Horizonte – 2019…… 125
4.4.5.2 Empiricamente a técnica infraconstitucional fere os
propósitos constitucionais atinentes à arrecadação tributária……………… 126
4.4.5.3 A interpretação teleológica se valendo do critério econômico…. 128
4.4.6 A CONSEQUÊNCIA ESPECÍFICA DA IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA DO ICMS E DO IPI: A REGRA
CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE……………………… 130
4.4.7 PELAS DECISÕES DO STF, NO QUE TOCA À
TRIBUTAÇÃO, SERIA MAIS INTERESSANTE A PESSOA
JURÍDICA IMUNE IMPORTAR A COMPRAR NO
MERCADO INTERNO: ENTENDIMENTO QUE VIOLA
A IGUALDADE, A SOBERANIA NACIONAL E CONTRARIA
A PRESERVAÇÃO DO MERCADO INTERNO……………………………….. 136
4.5 SEGUNDO GRUPO DE ARGUMENTOS: SUPERABILIDADE
DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO STF……………………………………. 141
4.5.1 A INDEVIDA UTILIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS
INFRACONSTITUCIONAIS PARA DEFINIR
“CONTRIBUINTE DE FATO” X “CONTRIBUINTE DE
DIREITO” E CLASSIFICAR IMPOSTOS…………………………………………… 141
4.5.1.1 “Contribuinte de fato” e “contribuinte de direito” são
trazidos ao ordenamento jurídico positivo no âmbito
infraconstitucional e não podem reduzir direito de
índole constitucional……………………………………………………………………………. 141
4.5.1.2 Revisitando precedentes do STF nas décadas de 60 e 70 do
século passado………………………………………………………………………………………. 144
4.5.1.3 Não se pode afastar a imunidade tributária sob
fundamento infraconstitucional…………………………………………………………… 158
4.5.1.4 Apontamentos conclusivos da seção…………………………………………. 169
4.5.2 A PESSOA JURÍDICA IMUNE NAS AQUISIÇÕES QUE
FIZESSE DESEMBOLSARIA PREÇO, E NÃO TRIBUTO………………… 170
4.6 TERCEIRO GRUPO DE ARGUMENTOS…………………………………… 175
4.6.1 RELEITURA DA TEORIA DE RONALD DWORKIN:
DIREITO COMO INTEGRIDADE……………………………………………………. 175
4.6.1.1 A teoria de Dworkin: necessário temperamento para
utilização no Brasil………………………………………………………………………………. 175
4.6.2 DIREITO COMO INTEGRIDADE E A TEORIA DA
TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES……………. 187
4.6.3 DIREITO COMO INTEGRIDADE E A TEORIA DA
TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES:
O DIREITO À IMUNIDADE EM ESTUDO NÃO PODE
SER AFASTADO SE LEVADOS A SÉRIO OS PRECEDENTES –
RATIO DECIDENDI – DO STF…………………………………………………………. 196
CONCLUSÕES………………………………………………………………………………………….. 201
REFERÊNCIAS………………………………………………………………………………………….. 217