A (re)configuração da privacidade em ambiente laboral público, em especial quanto às medidas de controle interno estatais – uma “reabilitação” democrática das relações especiais de poder?

COLEÇÃO VOZES FEMININAS INSPIRADORAS
Coleção de Trabalhos Acadêmicos, Visões, Estudos e Análises Jurídicas de Mulheres

COORDENAÇÃO
HERTA RANI TELES SANTOS
MÔNICA ÉLLEN PINTO BEZERRA ANTINARELLI
CLÁUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE

A forma como o Estado controla internamente a atividade de seus servidores públicos é um importante e pouco explorado instrumento de combate à corrupção. Tal atividade, entretanto, encontra limites em um possível conflito com o direito à privacidade dos servidores públicos. Propõe-se analisar, à partida, o principal baldrame jurídico que ampara a atividade de controle estatal – legalidade, interesse público, boa administração e transparência –, bem como os aspectos gerais do controle estatal e, de forma específica, do controle interno enquanto atividade de controle realizada pelo Estado-Administração sobre seus próprios atos. Na sequência, examina-se a forma como o Estado se relaciona com os seus servidores públicos, considerando tanto a organização hierárquica administrativa quanto a natureza da relação funcional e sua qualificação como uma relação de sujeição especial. Apresenta-se, então, os contornos de uma forma específica do controle interno, que diz respeito à forma como os servidores exercem a atividade pública, considerando especialmente um viés de integridade pública – o controle de conduta. Em seguida, analisa-se a aplicabilidade dos direitos fundamentais no âmbito da relação funcional como uma relação de sujeição especial e frente ao controle de conduta estatal, inferindo-se a necessidade de harmonizá-los com o cumprimento da finalidade do ente público. De forma específica, examina-se os aspectos do direito fundamental à privacidade do servidor público no ambiente de trabalho público, especialmente em comparação com o âmbito de trabalho privado, para se concluir que, no contexto da atividade laboral, o direito à privacidade do servidor público tem âmbito de proteção efetivo mais comprimido do que o direito à privacidade do empregado privado. Ao fim, avaliam-se as possíveis hipóteses de conflito entre o direito à privacidade do servidor público e o controle de conduta estatal, para finalmente se apresentar uma delimitação concreta do controle de conduta.

Sumário
INTRODUÇÃO……………………………………………………………………………………… 15

1. Apresentação do problema……………………………………………………………. 15
2. Justificação contextual………………………………………………………………….. 17
3. Tema e objeto………………………………………………………………………………… 22
4. Estado da arte……………………………………………………………………………….. 24
5. Objetivos gerais e específicos………………………………………………………… 25
6. Método e estrutura……………………………………………………………………….. 25
   PARTE I. A ATUAÇÃO ESTATAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO
   DE DIREITO…………………………………………………………………………………………. 29
   Capítulo 1
   ALGUMAS BALIZAS DO ATUAR ADMINISTRATIVO APLICÁVEIS
   AO CONTROLE INTERNO ESTATAL………………………………………………… 31
7. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE…………………………………………………….. 31
   1.1. Da submissão à lei à submissão ao Direito……………………………………… 31
   1.2. Da (necessária) submissão do atuar administrativo aos direitos
   fundamentais…………………………………………………………………………………………… 35
   1.3. A constitucionalização do direito: crise do princípio da legalidade?. 40
   1.4. Enfim: uma visão contemporânea do princípio da legalidade………… 44
8. O INTERESSE PÚBLICO COMO FIM DA ATIVIDADE
   DO ESTADO………………………………………………………………………………………….. 49
   2.1. Breve histórico sobre a concepção de interesse público e o
   surgimento da tese da supremacia do interesse público sobre o
   interesse particular…………………………………………………………………………………… 50
   2.2. O regime jurídico-administrativo e o interesse público…………………… 52
   2.3. O princípio da supremacia do interesse público em xeque: uma
   crítica constitucional………………………………………………………………………………. 56
   2.4. O que dizem as vozes que não fazem coro ao réquiem…………………… 72
   2.5. A discussão sobre o princípio da supremacia do interesse público
   sobre o particular no ordenamento jurídico brasileiro…………………………… 83
   2.6. O interesse público como fim da atividade do Estado……………………. 88
9. O DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO………………………………………….. 96
   3.1. O surgimento da ideia de boa administração no contexto europeu…… 97
   3.2. O conteúdo da “boa administração” no âmbito da Carta dos
   Direitos Fundamentais da União Europeia…………………………………………….. 101
   3.3. O direito à boa administração no ordenamento jurídico interno
   de Portugal………………………………………………………………………………………………. 109
   3.4. O direito à boa administração no ordenamento jurídico brasileiro:
   princípio, direito ou dever?……………………………………………………………………. 113
10. O DEVER DE TRANSPARÊNCIA ESTATAL…………………………………… 124
    4.1. O direito fundamental de acesso à informação……………………………….. 125
    4.2. O direito à informação administrativa ou à informação pública……. 133
    4.3. Os deveres estatais de publicidade e transparência…………………………… 143
    4.3.1. Informação, publicidade e transparência: fundamentos do
    Estado de direito, do Estado democrático e do Estado republicano….. 144
    4.3.2. As dimensões da publicidade e da transparência……………………. 149
    4.4. Enfim, a accountability………………………………………………………………………. 160
    Capítulo 2
    O CONTROLE INTERNO ESTATAL………………………………………………….. 165
11. OS CONTROLES DO ESTADO……………………………………………………….. 165
    1.1. O moderno conceito operatório de controle estatal………………………… 165
    1.2. Os fundamentos do controle estatal………………………………………………… 170
    1.3. O controle institucional e o controle social…………………………………….. 174
    1.4. Qual a razão última do controle da atividade administrativa
    do Estado?……………………………………………………………………………………………….. 180
12. O CONTROLE ADMINISTRATIVO INTERNO DA
    ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA………………………………………………………………. 182
    2.1. Visão geral do controle interno estatal…………………………………………….. 182
    2.2. Do contexto do controle na administração burocrática à moderna
    ótica de integridade…………………………………………………………………………………. 185
    2.3. Da abrangência da concepção de controle interno………………………….. 194
    2.4. O controle interno para efeitos de controle da integridade pública… 202
    2.5. Razão de ordem e recorte temático………………………………………………….. 219
    PARTE II. O CONTROLE INTERNO ESTATAL EM RELAÇÃO
    AOS SERVIDORES PÚBLICOS………………………………………………………….. 221
    Capítulo 1
    DA FORMA COMO O ESTADO SE RELACIONA COM OS
    SERVIDORES PÚBLICOS……………………………………………………………………… 223
13. A RELAÇÃO FUNCIONAL………………………………………………………………. 223
    1.1. A personalidade jurídica do Estado e a manifestação da vontade estatal… 223
    1.2. Os agentes públicos e a delimitação do conceito de servidor público…… 234
    1.3. A burocracia e a história recente da relação funcional…………………….. 239
    1.4. A natureza jurídica do vínculo funcional………………………………………… 242
14. OS SERVIDORES PÚBLICOS NA ORGANIZAÇÃO
    ADMINISTRATIVA DO ESTADO………………………………………………………… 251
    2.1. Os poderes e os deveres funcionais na organização hierárquica
    administrativa………………………………………………………………………………………….. 251
    2.2. Em especial, o poder disciplinar………………………………………………………. 261
    2.3. A posição dos servidores na organização administrativa do Estado………. 268
15. AS RELAÇÕES DE SUJEIÇÃO ESPECIAL………………………………………. 273
    3.1. Por que ainda é necessário tratar da teoria das relações de
    sujeição especial………………………………………………………………………………………. 273
    3.2. O desenvolvimento teórico e a reabilitação democrática das
    relações de sujeição especial…………………………………………………………………….. 277
    3.3. A relação funcional como uma relação de sujeição especial……………. 306
    Capítulo 2
    OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES
    DE SUJEIÇÃO ESPECIAL E, EM ESPECIAL, NO PLANO DO
    CONTROLE DE CONDUTA……………………………………………………………….. 311
16. DELIMITANDO OS CONTORNOS DO CONTROLE DE
    CONDUTA…………………………………………………………………………………………….. 311
    1.1. O controle comportamental numa perspectiva preventiva do
    controle de conduta………………………………………………………………………………… 316
    1.2. Os deveres funcionais: uma perspectiva repressiva do controle
    de conduta………………………………………………………………………………………………. 334
    1.2.1. O regime disciplinar……………………………………………………………….. 335
    1.2.2. O regime de censura ética: as “infrações morais”……………………. 353
17. A RESTRINGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS………. 365
    12
    2.1. O vínculo de sujeição especial como um possível fundamento
    de restrições específicas a determinados direitos fundamentais……………… 390
18. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS SERVIDORES NO
    ÂMBITO DA RELAÇÃO FUNCIONAL: EM ESPECIAL, O
    CONTROLE DE CONDUTA……………………………………………………………….. 405
    PARTE III. A (RE)ANÁLISE DO DIREITO À PRIVACIDADE
    DOS SERVIDORES PÚBLICOS E O CONTROLE INTERNO
    DE CONDUTA……………………………………………………………………………………… 411
    Capítulo 1
    UMA (RE)CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE……….. 413
19. A VALORAÇÃO MODERNA DA PRIVACIDADE…………………………. 413
    1.1. A privacy comportamental ou decisional e a privacy informacional…. 427
    1.2. O direito à autodeterminação informativa………………………………………. 437
    1.3. Uma visão multidimensional da privacy…………………………………………. 443
20. O DIREITO À PRIVACIDADE NA ORDEM JURÍDICA
    BRASILEIRA…………………………………………………………………………………………… 449
    2.1. A insuficiência do simples critério semântico………………………………….. 449
    2.2. O direito à privacidade no ordenamento jurídico brasileiro
    como cluster right funcionalizado à amplitude do conceito………………….. 463
    Capítulo 2
    O DIREITO À PRIVACIDADE NO AMBIENTE LABORAL……………… 473
21. O DIREITO À PRIVACIDADE NO AMBIENTE LABORAL PRIVADO. 473
    1.1. A eficácia dos direitos fundamentais pressupostos na relação
    de trabalho………………………………………………………………………………………………. 474
    1.2. Os poderes do empregador………………………………………………………………. 476
    1.3. O direito à privacidade do empregado…………………………………………….. 483
22. O DIREITO À PRIVACIDADE EM AMBIENTE LABORAL
    PÚBLICO………………………………………………………………………………………………… 488
    2.1. Pressuposto da análise (i): a relação funcional como uma espécie
    de relação de sujeição especial democraticamente reabilitada………………… 490
    2.2. Pressuposto da análise (ii): a menor liberdade de conformação
    do poder de controle estatal, em razão da submissão ao princípio
    da juridicidade…………………………………………………………………………………………. 492
    2.3. Pressuposto da análise (iii): a fundamentação do controle de
    conduta na tutela do interesse público…………………………………………………… 494
    2.4. Pressuposto da análise (iv): a fundamentação do controle de
    conduta na boa administração………………………………………………………………… 497
    2.5. Pressuposto da análise (v): o direito fundamental à informação
    e o dever estatal de transparência como elementos que afetam a
    privacidade no ambiente laboral público……………………………………………….. 500
    2.6. Pressuposto da análise (vi): o controle de conduta como elemento
    que intensifica a importância da procedimentalização, reforçando
    a segurança jurídica da atuação estatal……………………………………………………. 503
    2.7. Pressuposto da análise (vii): o controle de conduta como elemento
    que reforça o controle social…………………………………………………………………… 504
    2.8. Pressuposto da análise (viii): o servidor público como pessoa pública….. 506
    2.9. Os poderes do “Estado-empregador”……………………………………………….. 508
    2.10. Diretrizes gerais para a conformação do conflito entre o direito
    à privacidade do servidor e o controle de conduta no espaço laboral
    público…………………………………………………………………………………………………….. 511
    Capítulo 3
    ENFIM, A CONFORMAÇÃO PRÁTICA ENTRE O
    CONTROLE DE CONDUTA E A PRIVACIDADE DOS
    SERVIDORES PÚBLICOS……………………………………………………………………… 521
23. O CONTROLE COMPORTAMENTAL E O DIREITO À
    PRIVACIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO…………………………………………. 522
    1.1. Potenciais medidas de mitigação de riscos para a integridade pública.. 522
    1.2. O monitoramento dos e-mails dos servidores públicos…………………… 534
    1.3. O monitoramento da navegação na web em dispositivos
    funcionais e pessoais……………………………………………………………………………….. 538
    1.4. O monitoramento de telefones funcionais: os dados e conteúdos
    de comunicações telefônicas, os aplicativos de mensagem instantânea
    e os serviços de geolocalização………………………………………………………………… 541
    1.5. O tratamento de dados pessoais dos servidores públicos como
    medida de mitigação do risco de conflito de interesses………………………….. 547
    1.6. O tratamento de dados patrimoniais dos servidores públicos
    como medida mitigatória de enriquecimento ilícito………………………………. 558
    1.7. O comportamento humano como ferramenta de mitigação dos
    riscos de quebra de integridade……………………………………………………………….. 566
24. CONTROLE DE CONDUTA REPRESSIVO E O DIREITO À PRIVACIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO…………………………………………. 573
    2.1. Da possibilidade de o controle preventivo dar ensejo ao controle repressivo…………………………………………………………………………………………………. 576
    2.2. Os poderes de instrução no processo disciplinar e a possibilidade
    de produção de provas que conflituem com o direito à privacidade
    dos servidores públicos……………………………………………………………………………. 579
    2.2.1 Provas decorrentes das comunicações do servidor público –
    em andamento e já finalizadas – utilizando equipamentos
    funcionais…………………………………………………………………………………………. 586
    2.2.2. Provas decorrentes de dados de navegação na rede…………………. 590
    2.2.3. Provas decorrentes de dados de geolocalização……………………….. 592
    2.2.4. A possibilidade de prova emprestada………………………………………. 593
    2.2.5. A amplitude dos meios de prova digitais………………………………… 596
    CONCLUSÃO………………………………………………………………………………………… 601
    BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………… 609