Direito À Saúde e Teoria da Argumentação

O presente trabalho pretende lançar luzes sobre a complexidade que envolve a questão da “judicialização” de políticas públicas relativas ao Direito à saúde, a fim de auxiliar futuras análises e tentativas de solução legítima dos óbices pragmáticos ao seu exercício e à sua efetividade. A fim de afastar essa análise dos pressupostos inerentes aos mais diferentes vieses de positivismo jurídico e das conjecturas próprias às inúmeras concepções axiologizantes acerca do tema, sobretudo a de matriz alexyana, almejamos investigar essa problemática a partir do marco teórico da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia.

No entanto, em vários momentos tentaremos seguir “com Habermas para além de Habermas”. Com esse intuito em mente, primeiramente tentaremos reconstruir o pano de fundo inerente à reviravolta hermenêutico-linguístico-pragmática, a fim de desvelar os diversos ganhos dela decorrentes, para a compreensão e aplicação do Direito Fundamental à saúde em padrões distintos daqueles anteriormente descritos. Num segundo momento, trataremos de perquirir em que medida esses ganhos podem contribuir, no âmbito dos discursos jurisdicionais de aplicação, para o enfrentamento legítimo dos inúmeros óbices que, se não impossibilitam, dificultam o exercício efetivo desse importante Direito Humano Fundamental.

SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO …………………………………………………………………………………… XV
PREFÁCIO ………………………………………………………………………………………………. XVII
INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………………………….. 1

PARTE 1
PRESSUPOSTOS PARA UMA ABORDAGEM
DOGMÁTICA RENOVADA DO DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE …………………………………………………………………. 5

CAPÍTULO 1
PREPARATÓRIOS PARA UMA ANÁLISE CRÍTICO-DELIBERATIVA
E PÓS-POSITIVISTA DOS DISCURSOS JURISDICIONAIS
RELATIVOS AO DIREITO À SAÚDE ………………………………………………….. 7
1. Preliminares de uma narrativa da reviravolta
hermenêutico-linguístico-pragmática ………………………………………………………………. 7
1.1. Da Linguística humboldtiana à Teoria da Ação Comunicativa
habermasiana: a reviravolta hermenêutico-linguístico-pragmática
como um “romance conflituoso” em seus capítulos ………………………. 10
1.2. A Teoria da Argumentação de Robert Alexy:
a tentativa de construção de uma teoria do discurso racional …………. 30
1.3. A Teoria da Argumentação de Klaus Günther:
a dualidade discursiva ……………………………………………………………………… 37
1.4. A Teoria crítico-deliberativa de Habermas: uma leitura da Teoria
Discursiva do Direito e da Democracia coerente com a distinção
entre verdade e justificação …………………………………………………………….. 49
1.4.1. A permanente tensão entre faticidade e validade
inerente ao Direito …………………………………………………………………… 51
1.4.2 A relação de complementaridade entre a Moral e o Direito ……… 56
1.4.3. A concepção crítico-deliberativa dos Direitos Humanos
Fundamentais …………………………………………………………………………… 61

CAPÍTULO 2
UMA ABORDAGEM PÓS-POSITIVISTA DO DIREITO A PARTIR
DOS GANHOS DECORRENTES DA REVIRAVOLTA
HERMENÊUTICO-LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA …………………………… 73
1. Algumas considerações acerca do Positivismo:
um conceito e muitas concepções …………………………………………………………. 74
1.1. Algumas concepções de positivismo jurídico contemporâneo
ou tardio: de Kelsen a Dimoulis ……………………………………………………… 79
2. Uma concepção de pós-positivismo assentada na complementaridade
entre filosofia e ciência ………………………………………………………………………….. 96

CAPÍTULO 3
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
UMA PROPOSTA ALTERNATIVA À APLICAÇÃO
AXIOLOGIZANTE DO DIREITO PAUTADA NO PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE ……………………………………………………………….. 111
1. O ineditismo da abordagem de Ronald Dworkin: uma proposta de
distinção entre princípios e regras, sua revisão tardia e algumas críticas
à tese do poder discricionário em sentido forte …………………………………….. 111
1.1. Os argumentos de princípio e de policy, a exigência de igual
consideração e respeito e a tese da integridade do Direito:
aprofundando as críticas ao poder discricionário em sentido forte …. 115
1.2. Os casos constitucionais: os Direitos Fundamentais
(Ground or Political Rights) e o combate ao ativismo e ao
passivismo judiciais na concepção dworkiana …………………………………. 119
1.3. Alguns pontos problemáticos das concepções de Dworkin ……………. 122
2. A proposta de Robert Alexy: a argumentação atinente aos
Direitos Fundamentais …………………………………………………………………………… 125
2.1. A estrutura das normas de Direitos Fundamentais:
a distinção entre princípios e regras ………………………………………………… 125
2.1.1. A Teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade ………. 129
2.1.2. A aproximação entre a Teoria dos princípios e a
Teoria dos valores ……………………………………………………………………. 137
2.2. Os Direitos Fundamentais e suas restrições: o suporte fático amplo,
a teoria externa e o núcleo essencial relativo …………………………………… 138
2.3. Os Direitos Fundamentais sociais: direitos a prestação
em sentido estrito …………………………………………………………………………… 144
2.4. Algumas críticas às concepções de Alexy ……………………………………….. 146
3. Uma proposta alternativa: a argumentação de adequação
de Klaus Günther ………………………………………………………………………………….. 151
3.1. Argumentações de adequação na Moral ………………………………………….. 152
3.2. Argumentações de adequação no Direito ……………………………………….. 158
4. Os discursos jurisdicionais de aplicação à luz da teoria
crítico-deliberativa de Habermas …………………………………………………………… 164
Livro Direito a Saude
4.1. Encontros e desencontros: uma explicação preliminar necessária ….. 164
4.2. A distinção entre as competências legislativa e jurisdicional,
e a argumentação de adequação no âmbito dos discursos
judiciais de aplicação ………………………………………………………………………. 166
5. Com Habermas para além de Habermas: por uma concepção
pós-positivista dos Discursos jurisdicionais de aplicação ………………………. 173
5.1. A desnecessidade de distinção entre regras e princípios: a contribuição
de Cruz para uma concepção pós-positivista da aplicação ……………… 176
5.2. O “novo” paradigma do Direito: uma leitura a partir da Teoria
Estruturante da norma jurídica de Friedrich Müller ……………………….. 186
5.2.1. Introito: porque “novo” paradigma? ……………………………………….. 186
5.2.2. Teoria Estruturante do Direito: estrutura normativa
estática, processo de concretização dinâmico ………………………….. 187
5.2.3. Concepção estruturante dos Direitos Fundamentais, a
alternativa à ponderação de bens e a sociedade fechada
de intérpretes ………………………………………………………………………….. 191
5.2.4. A Teoria Estruturante no Brasil: o caso dos Direitos sociais ……… 193
5.2.5. Algumas objeções necessárias …………………………………………………. 194
5.3. O custo dos Direitos: é legítimo desconsiderar esse tema
na aplicação do Direito? ……………………………………………………………………… 197
5.4. Encontros e desencontros: por uma concepção pós-positivista dos
discursos de aplicação atinentes aos Direitos Fundamentais ……………….. 208

PARTE 2
ANÁLISE CRÍTICA EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA RENOVADA
SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE ……………………………… 215

CAPÍTULO 1
UM DISCURSO SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS:
UMA ANÁLISE CRÍTICA DOS DIVERSOS CONCEITOS
AFETOS AO TEMA E ÀS INÚMERAS CONCEPÇÕES EXISTENTES
ACERCA DO DIREITO À SAÚDE ……………………………………………………….. 217
1. Introito transitivo: o porquê de uma narrativa acerca dos Direitos Sociais ….. 217
2. As inúmeras concepções relativas aos Direitos Sociais ………………………….. 218
2.1. As concepções que negam qualquer caráter jurídico-vinculante
aos Direitos Sociais …………………………………………………………………………. 218
2.2. As concepções que reconhecem uma faceta objetiva
aos Direitos Sociais …………………………………………………………………………. 224
2.3. As concepções intermediárias: o “conservadorismo moderado” ………… 229
2.4. As concepções que reconhecem uma faceta subjetiva aos Direitos Sociais ……. 234
2.4.1. As concepções que reconhecem uma faceta subjetiva restrita
aos Direitos Sociais ……………………………………………………………………… 236
2.4.2. As concepções que reconhecem uma faceta subjetiva ampliada
aos Direitos Sociais ………………………………………………………………………. 243
2.4.2.1. A concepção segundo a qual os Direitos Sociais seriam
absolutos ………………………………………………………………………………. 247
2.4.2.2. As concepções que entendem os
Direitos Sociais como obrigações prima facie …………………………. 256
2.4.2.3. Outras concepções acerca dos Direitos Sociais …………………….. 281
3. Agregando conteúdo à concepção pós-positivista
e crítico-deliberativa dos Direitos Sociais ………………………………………………. 314

CAPÍTULO 2
DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: A COMPLEXA TENSÃO
ENTRE FATICIDADE E VALIDADE QUE PERMEIA A
DELIMITAÇÃO DE SEU ÂMBITO NORMATIVO …………………………….. 335
1. A permanente densifi cação de conteúdo do Direito
Fundamental à saúde …………………………………………………………………………….. 335
2. Uma análise pós-positivista do programa normativo do Direito
Fundamental à saúde no sistema jurídico brasileiro ………………………………. 336
2.1. O Sistema Único de Saúde, as políticas públicas
e a questão orçamentária ………………………………………………………………… 338
2.2. A Assistência Privada à saúde …………………………………………………………. 361
2.3. Horizontalização do Direito Fundamental à saúde:
algumas considerações ……………………………………………………………………. 377
3. Objeções e justifi cações ao controle jurisdicional do Direito
Fundamental à saúde …………………………………………………………………………….. 388
4. Em busca da delimitação legítima do âmbito normativo do
Direito Fundamental à saúde: uma perspectiva pragmática …………………… 396
4.1. Por um controle de validade dos argumentos delineados nos
discursos jurisdicionais de aplicação afetos ao Direito Fundamental
à saúde: uma análise de casos ………………………………………………………….. 399
CONCLUSÃO ………………………………………………………………………………………….. 441
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ……………………………………………………… 445