Formação do Direito Internacional e Soft Law

EXPLORANDO A CONEXIDADE ENTRE OS MEIOS DE PRODUÇÃO PELA ÓTICA DA TEORIA DOS SISTEMAS.

O presente livro tem dois objetivos distintos: o primeiro o de legitimar o estudo da soft law no âmbito da teoria geral do direito internacional. Para tanto, fez-se necessário buscar um outro paradigma científico capaz de abarcar as características desse tipo normativo e vislumbrá-lo além do binômio ‘vinculante’/‘não vinculante’ que o exclui, comumente, de um estudo no âmbito de um sistema de ‘fontes’ do direito internacional. Superada essa fase, em um segundo momento, buscou-se demonstrar de que maneira a soft law se relaciona aos tratados, costumes e princípios gerais de direito, bem como as conexidades que existem entre esses subsistemas normativos. O trabalho proposto, portanto, inova ao conseguir incluir a soft law dentro de um estudo de teoria geral do direito internacional, por meio de uma epistemologia baseada na teoria dos sistemas que a considera como um recurso do sistema normativo com funções de coordenação e normatividade diferenciada.

SUMÁRIO

PREFÁCIO…………………………………………………………………………………………….. XXI
Capítulo 1
INTRODUÇÃO…………………………………………………………………………………….. 1

Capítulo 2 A CONSTRUÇÃO DO MODELO DE PRODUÇÃO TRADICIO-
NAL DO DIREITO INTERNACIONAL ……………………………………………… 5

2.1. A fase inicial do processo de formação do direito internacional……. 6
2.2. O desenvolvimento do direito internacional pós a instituição
dos Estados Modernos……………………………………………………………………………. 10
2.3. A soberania como elemento determinante do que é fonte do
direito internacional ………………………………………………………………………………. 12
2.4. As correntes doutrinárias que buscaram explicar o fundamento
normativo do direito internacional……………………………………………………….. 18
2.5. A identificação e a origem das fontes no direito internacional………. 29

2.6. Atributos da norma aplicados ao modelo de produção tradicional

do direito internacional ……… 38

2.6.1. A norma jurídica legal ……………………………………………………………. 39
2.6.2. A norma jurídica legal e válida ………………………………………………. 46
2.6.3. A norma jurídica legal, válida e legítima ……………………………….. 58
2.6.4. A obrigatoriedade da norma jurídica legal, válida e legítima……. 62
2.6.5. A descentralização da tradicional produção normativa do
direito internacional e a relativização da soberania estatal ……………… 64

2.6.5.1. A descentralização institucional do direito internacional público…65

2.6.5.2. O reconhecimento das Organizações Internacionais
como dotadas de personalidade jurídica internacional …………………… 69

2.7. A expansão da participação de atores não-estatais nas negociações

das normas convencionais ………………………………………… 75

2.8. O posicionamento das normas de jus cogens dentro de um
sistema de fontes do direito internacional …………………………………………….. 81
2.9. O enquadramento das obrigações erga omnes dentro de um
sistema de fontes do direito internacional …………………………………………….. 85

Capítulo 3
A SOFT LAW…………………………………………………………………………………………. 89

3.1. Do uso da categoria soft law – da antiguidade aos dias atuais ………… 89
3.1.1. As origens da soft law …………………………………………………………….. 90
3.1.2. As definições contemporâneas de soft law……………………………… 94
3.2. Os atributos da norma no modelo de produção tradicional
do direito internacional e sua aplicação no universo da soft law………….. 102
3.2.1. O adjetivo “soft” e a normatividade da soft law ……………………. 102
3.2.2. A legitimidade da soft law………………………………………………………. 109
3.2.3. A obrigatoriedade da soft law…………………………………………………. 112
3.3. Os principais instrumentos de soft law…………………………………………… 119
3.3.1. Gentlemen’s agreement (o Acordo de Cavalheiros)……………….. 120
3.3.2. Memorandos de Entendimento……………………………………………… 125
3.3.3. Agendas, Programas ou Planos de Ação…………………………………. 128
3.3.4. Declarações……………………………………………………………………………… 132
3.3.5. Resoluções e Decisões …………………………………………………………….. 136
3.3.6. Recomendações………………………………………………………………………. 146
3.3.7. Códigos de conduta ……………………………………………………………….. 156
3.4. A justiciabilidade da soft law…………………………………………………………… 158
3.5. A Soft Law e a democratização do direito internacional ………………… 161

Capítulo 4

A SOFT LAW COMO SUBSISTEMA DE NORMAS NÃO VIN-
CULANTES QUE SE COMUNICA COM O MODELO TRADI-
CIONAL DE PRODUÇÃO NORMATIVA INTERNACIONAL………… 167

4.1. A epistemologia do modelo de produção do Direito Internacional moderno…. 167

4.2. A epistemologia pluralista e sistêmica …………………………………………….. 170

4.2.1. A circularidade ou hipercircularidade normativa do direito internacional………………………………………………………………………………… 180

4.2.2. A complexidade, a instabilidade, a desordem e a intersubjetividade como pressupostos

de uma nova epistemologia aplicados ao direito internacional… 187
4.3. A conexidade da soft law com as fontes clássicas do direito
internacional e a circularidade entre seus meios de produção ………………. 192
4.3.1. A conexidade da soft law com os tratados internacionais……… 193
4.3.2. A conexidade entre tratados internacionais e costumes
internacionais…………………………………………………………………………………… 213
4.3.1.1.1. A conexidade dos tratados internacionais com os
princípios gerais de direito………………………………………………………………. 220
4.3.2. A conexidade da soft law com os costumes internacionais……. 223
4.3.3. A conexidade da soft law com os princípios gerais de direito….. 238
4.3.3.1. Certos princípios gerais de direito não existem em todo
o ordenamento internacional, mas seriam característicos de self
contained regimes…………………………………………………………………………….. 248
4.3.3.1.1 A conexidade dos princípios gerais de direito com o jus
cogens…………………………………………………………………………………………………. 254
4.4. Doutrina e Jurisprudência em conexidade com o modelo de
produção tradicional do direito internacional ………………………………………. 255
4.4.1. O trabalho da International Law Association; do Institut
de Droit International e da Comissão de Direito Internacional
das Nações Unidas …………………………………………………………………………… 256

4.4.2. Os Pareceres consultivos da Corte Internacional de Justiça e suas decisões jurisdicionais……………………………………………………….. 257

CONCLUSÃO……………………………………………………………………………………….. 265
REFERÊNCIAS ……………………………………………………………………………………… 271